【案情事实】

　　2006年9月12日，原告与被告在签订的商品房预（销）售合同中载明，原告买受被告开发的商品住宅一套，建筑面积共158.63平方米，每平方米单价3200元，总价款507616元；暖气投资按建筑面积每平方米80元计算为12690.40元，于合同签订之日付清；被告应当在2006年3月31日前交房，在商品房交付使用后90日内负责统一办理和领取该房屋的产权证书。合同签订后，原告交清了房款，但暖气投资款拖付至今，而被告仅交付了房屋，未依约为原告办理该房屋的产权证书。原告遂具状要求被告立即办理房证并承担逾期办证违约金。

　　【争议焦点】

　　对本案的处理有两种截然相反的意见：一种意见认为原告未按约定向被告支付暖气投资款，根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，被告有先履行抗辩权，原告在未履行给付义务前，无权要求被告为其办理房产证、支付违约金。另一种意见认为《中华人民共和国合同法》第67条的规定的是双方互负给付义务时的履行抗辩权，本案原告主张的办理房房屋产权证及被告支付违约金是主张的物权请求权，因而不适用第67条的规定，被告应当为原告办理房产证并承担逾期办证的违约金。

　　【裁判理由】

　　笔者认为，本案的争执焦点实质上是先履行抗辩权在审判实践中的适用条件。所谓先履行抗辩权是对《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》） 第67条的学理概括。《合同法》首次将双务合同的牵连思想引入我国的法律体系，并由此确立我国民法上的不履行抗辩制度。先履行抗辩权作为不履行抗辩权的一种，在司法实践中的适用存在着许多可供商榷之处，在此笔者想借上述案件为切入点对先履行抗辩权作一下探讨。

　　一、先履行抗辩权的意义和由来。

　　在《合同法》颁布之前，我国民法对双务合同的认识存在两种缺陷：一是双务合同之牵连性的思想并未被我国司法实践完全接受，一些法官仍习惯于将双务合同中当事人互负的对待给付义务视为彼此独立的两项债务，因此，即使先履行一方违约了，后履行一方仍应按照原有约定履行自己所负担的债务，否则，其行为则构成对先履行一方的违约；二是民法学界对“同时履行抗辩权”存在望文生义的简单理解，将继受于日本法的“同时履行抗辩权”理解为仅仅适用于双方应同时履行的双方合同。在以上思想支配下，双方违约在《合同法》颁布前成为我国合同法理论与实践上一个重要的法律问题。先履行抗辩权在《合同法》上的确立，标志着我国合同法理论在司法实践的协力之下，克服了对双务合同之牵连性的狭隘认识，弥补了片面理解同时履行抗辩权所造成的制度缺陷，有助于区分双方违约和一方违约的问题，反映了合同义务之间联系，运用此概念，能够清晰地说明一方先期违约与另一方中止履行合同的关系，对正确认定当事人行为的性质和违约责任是很有用的。

　　综上，先履行抗辩权与同时履行抗辩权及不安抗辩权一起构成了合同不履行抗辩体系。与众多民法学理论一样，合同不履行抗辩的概念起源于罗马法，但当时并未被裁判官们所接受，他们只是在诚信诉讼中，斟酌案情实际，秉持诚实信用，将双务合同中一方当事人的义务看作对方义务的对应物，个别性地赋予一方当事人抗辩对方请求的权利。除此之外，罗马的裁判官们仍将双务合同视为两个独立的单务合同，因此在罗马法时期，双务合同中当事人之债务具有牵连关系的思想并未全面确立。对合同不履行的抗辩规则的系统形成产生根本影响的是中世纪新商法的权利互惠性原则，在此原则下，交换与均等的观念被赋予积极普遍的强调，双务合同中双方当事人的对待给付义务的交换性也因此得到普遍重视。在处理有关双务合同的纠纷时，则更倾向于强调双方当事人权利义务的关联性及当事人是否善意。德国民法典不但于第320条、322条确立了合同不履行抗辩的一般规则，而且对合同不履行抗辩的基础也给予了详尽的阐述。德国学者拉伦茨认为，双务合同的基础是这样一项古老的规则：与则为取。其含义为：一方当事人之所以使自己负担给付义务，旨在借此使对方当事人负有对待给付义务。一方当事人的给付与对方当事人的对待给付义务之间具有不可分离的关系，双方给付义务的相互关系是合同规则的实质。传统上，人们把这种相互关系称作双务合同之牵连性。对双务合同中双方债务的依赖关系，英美法则以“条件”理论予以分析。具体表现为：在双务合同中，双方当事人的对待给付义务互为条件，一方当事人不履行自己所负债务也没有理由要求对方履行债务。根据双方债务的履行顺序，该“条件”又可分为两类：一是对应同时履行的双务合同，双方的债务互为“对流条件”，一方当事人未履行或未提出履行自己负担的债务，对方当事人不负有不履行债务的责任；二是对有先后履行顺序的双务合同，应先履行的一方当事人的债务是后履行一方债务的“先决条件”，先履行一方当事人未履行自己债务的，后履行一方不承担履行责任。《国际商事合同通则》第7 - 1 - 3条第2款则规定，凡当事人各方应相继履行合同义务的，后履行一方当事人可在应先行履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。由此可知，不履行抗辩权虽然在大陆法系和英美法系有明显的普适性，但对于先履行抗辩权在大陆法系中并无明确规定，其更接近英美法上合同履行中的“先决条件”理论，而《国际商事合同规则》以成文法的形式对其进行了确认。

　　二、先履行抗辩权的构成要件

　　我国在《合同法》中引入了先履行抗辩权，完善了不履行抗辩制度，但该规定也存在着一定的缺陷。合同法第67条的条文是这样规定的：当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。从中可以看出，先履行抗辩权的行使必须符合以下条件：1、因同一双务合同互负债务，这是先履行抗辩的前提条件，即后履行一方所拒绝履行的必须是与先履行一方同一性质的给付，这是由合同法的性质和调整范围所决定的。众所周知，合同法是关于财产流转的法律，基于合同法产生的是债权请求权；物权法调整的是因物的归属和利用而产生民事关系，基于物权法而发生的是物权请求权，二者在调整方法、适用范围等方面存在着明显的区别，不能混一谈，更不能以债权请求权抗辩物权请求权。2、双方互负的债务有先后履行顺序，且后履行一方的债务已届清偿期，这是先履行抗辩权与同时履行抗辩权及不安抗辩权的区别所在。3、先履行不一方未履行或履行不当。即只有在先履行义务的一方未履行或其履行不符合约定时，后履行一方才能行使先履行抗辩权。

　　从法律适用的角度看，该条文在先给付一方完全未履行债务时，后给付一方当事人可拒绝履行自己的债务，这种情形下的先履行抗辩权，比较容易判断；而当先履行一方当事人的部分履行或瑕疵履行时，后履行一方可否予以抗辩，则缺少可操作性，给司法实践带来一定的困难。这也是一个普遍性的问题，对此各国的解决办法也很不一致。《德国民法典》第320 条第2 款的规定“另一方当事人已履行部分给付的，根据情况，特别是因迟延部分无足轻重时，当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝履行”。德国法院把拒绝给付的抗辩权理解为一种迫使对方履行的工具，并因而对第320条第2款采取狭义的解释。当先行给付一方当事人未完成的履行或履行之瑕疵比较小，而其至少又愿意弥补该瑕疵时，后给付一方当事人不得拒绝履行。我国台湾民法第264条第2款规定“他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违背诚实及信用者，不得拒绝自己之给付”，即在先给付一方当事人部分履行时，后给付一方当事人并非当然获得拒绝给付的权利，只有其拒绝履行对待给付义务不违背诚实信用原则时，后给付一方当事人方可拒绝履行。日本民法无上述类似规定，日本学者我妻荣认为 “一方当事人已为一部之给付，可认其余部分甚少，或由契约之目的观之，乃非重要之部分时，如认为对相对人有拒绝给付之抗辩权，则为信义衡平之原则所不许故也。日本学说及判例亦承认之”。法国学说认为，当事人行使合同不履行的抗辩权除必须是出于善意（即行使抗辩权的一方对于相对方不履行义务不具有过错）之外，还必须存在相对方有不履行义务的行为，并且“义务人不履行义务须性质严重，亦即一方行使抗辩权与另一方不履行义务之间，在性质和‘量’上应具有一定的比例”。英美法则采用了分类合同原则。如英国对工作合同法院适用“实质履行”原则。此规则的法律效果为：严格履行并非雇主付款义务的先决条件，付款的先决条件是工作已被实质地完成。雇主可因雇员的履行瑕疵，从价格上扣除损失。通常，损失将是工作由第三人完成的成本。对实质履行原则而言，如法官指出的那样，一旦工作被实质地完成，完成者即可获得对价。实质履行原则只是一个概括的原则，当事人可特别规定，作为付款的先决条件，工作须严格完成。除“实质履行”原则外，英国法还有一个可适用于所有合同的方法。其判断标准是，未被履行的合同条款是一个“条件”条款，或者是一个“担保”条款。英国《1979 年货物买卖法》第11条第2款对条件和担保的区别做出了明确规定，即买卖合同中的一项规定如果是一个条件条款，违反它可能会产生一项视为合同被抛弃的权利；或者，如果是一个担保条款，违反它可能产生一项损害赔偿请求权，但不能产生拒绝货物和把合同视为已被抛弃的权利。一项规定是条件条款还是担保条款，在每一个案件中取决于对合同的解释。一项规定虽然在合同中被称为担保条款，但也可能构成一个条件条款。从以上分析可以看出，不管是大陆法国家还是英美法国家，当一方当事人为部分履行或瑕疵履行时，对方当事人并不当然获得抗辩权，其抗辩权的构成必须符合下列条件：一是先履行一方的违约必须相当严重。即未履行或未完全履行的是合同的主给付义务，如是从给付义务未履行，一般不发一先履行抗辩权，除非先履行一方未履行从义务的行为导致了合同目的不能实现。二是后履行一方的抗辩权必须与先履行一方未履行或未完全履行的部分相当，即如果合同是可分的，先履行一方只是存在部分不履行的问题，后给付一方只能拒绝履行与未履行部分相当的债务。即使先给付一方违约，如果后给付一方对先给付一方的违约放弃权利，后给付一方当事人不得行使拒绝履行抗辩权。王泽鉴先生在解释我国台湾民法第二百六十四条所规定的“部分之给付”时认为，部分之给付，是指给付之数量而言，但因第二百六十四条是建立在诚实信用的基础上；因此，第二百六十四条第二项的规定其实是在于起特别强调作用，其适用范围并不仅限于“部分之给付”，先给付一方当事人的履行虽有瑕疵，但后给付一方当事人拒绝自己的给付，如违背诚实信用原则时，应不允许行使。孙森焱先生认为：“所谓‘部分之给付’，系包括瑕疵之给付，因为当事人可另行主张瑕疵担保以资救济，实属另一个问题，不可径行拒绝自己全部之对待给付”。

　　综上所述，上述案件作为商品房买卖纠纷，双方交易的标的物是房屋，原告已经按约支付了房屋对价，履行了自已的主要合同义务，被告理应履行交付房屋并为原告办理房屋产权证书的义务。暖气投资作为被告代收代缴的一项附加义务，原告对其的不履行并不能导致合同目的的不能实现；且相较于整个合同价款，暖气投资款所占比例微不足道，而房屋产权证书却是房屋权属的证明文书件，是被告的主要合同义务，被告拒绝为原告办证的行为必然导致合同目的不能实现；因此本案中被告的拒绝履行不能对等原告的履行瑕疵，有违民法的诚实信用原则，被告主张的先履行抗辩权不能成产，理应为原告办理产权证书并承担违约责任。同时，本案被告已将房屋交付给原告占有，原告关于被告为其办理房屋产权证书的主张，行使的是物权请求权，而被告所据以抗辩的暖气投资款是典型的债权请求权，不属于合同法67条规定的“双方互负债务”的范畴，故被告亦不能以此为理由主张先履行抗辩权。

　　参考资料

　　1、先履行抗辩权刍议  隋彭生著

　　2、美国合同法   王军著

　　3、违约责任论   王利明著

　　4、先履行抗辩权之探究   朱广新著

　　5、民法债编总论   孙森焱著

　　6、法国现代合同法   尹田著

　　7、合同法研究    王利明著