“一带一路”战略是习近平主席提出的，即“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”，统称为“一带一路”。该倡议的提出，引发了国际社会的高度关注。但是该倡议也受到了质疑，因为仅仅提供了一个美好蓝图，却未就相关制度构建与完善提出整体战略布局。而这其中关键是争端解决机制的构建，对于争端的解决，在国际上已不是新的问题，然而能否为我所用是值得研究的问题。本文将介绍现有的国际争端解决机制，结合“一带一路”沿线国家的具体情况分析照搬现有争端解决机制产生的弊端，现有国际争端解决机制是否适用于“一带一路”争端解决机制，并以现有的国际争端解决机制为“一带一路”争端解决机制的构建提供思路。

    一、争端种类及现有争端解决机制

    当前国际上的争端主要包括国际贸易争端、投资争端和一般商事争议。国际贸易争端主要发生在国与国之间涉及到商品、技术、服务的交换所产生的经济合作的纠纷。投资争端主要发生在外国投资者与东道国之间，主要表现形式包括合资企业、外资企业、合伙企业等。一般商事争议主要发生在不同国民（包括自然人和法人）之间，由于货物买卖、技术转让、投资、工程承包等跨国经济活动产生的。国际贸易争端也是国家为了维护自己国民的利益而发生的争议，一般是由于国家之间订立的双边或多边国际公约的解释或履行，如双边贸易协定、投资保护协定等而产生的争议。“一带一路”战略主要倡导的即是经济合作，“一带一路”战略在推行过程中所涉及到的争端也主要是这三类争端。

    现有的国际争端解决方式主要包括司法方法和非司法方法，司法方法即通过诉讼的方式解决争端；非司法方法，即通过ADR模式（Alternative Dispute Resolution）解决争议，主要包括双方友好协商或谈判、或者由第三方进行调解或仲裁。

   （一）国际商事仲裁

    仲裁是介于诉讼与调解之间的一种方法。仲裁比诉讼更灵活，当事人可自由选择仲裁所适用的法律和规则以及仲裁员，同时仲裁裁决具有与法院判决相同的可强制执行的效力。对于争议双方来说，仲裁具有更多的自主性和选择权，争议双方可以提前约定仲裁适用的法律及规则，选择仲裁机构。仲裁是目前争端双方在解决国际争端中最常用的一种方法。

    仲裁机构通常分为临时仲裁机构和常设仲裁机构。临时仲裁仅仅是为解决争议而临时设立的审理特定某个案件的机构，仲裁结束后即自行解散。常设仲裁机构有特定名称、章程和固定办公地点和其仲裁规则，同时有仲裁员名册。现在国际上通行的仲裁规则是《联合国贸易法委员会仲裁规则》，在临时仲裁中往往适用该规则，当然在一些常设仲裁机构，他们也将此规则作为自己的仲裁规则。仲裁规则解决的是程序问题，而争端最终能够得到公正解决，包括程序公正和实体公正。程序问题解决后，需要解决实体问题，既包括事实认定还有法律适用。在不同的领域中，适用的法律也不尽相同。争端双方可以选择某一国内法，也可以选择适用国际认可的公约。

    仲裁仅仅是解决争端的一种手段，而争端最终是否得以解决，主要取决于仲裁的结果是否得到执行。目前经国际认可广为适用的裁决执行机制是联合国于1958年主持制定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》，即《纽约公约》，该公约现有157个缔约国，我国于1987年1月22日成为《纽约公约》缔约国。该公约规定了承认与执行外国仲裁裁决的方式、程序和条件，缔约国各方要依据此公约承认与执行外国仲裁裁决，但是该公约也规定了五种例外情形。依据该公约，各个缔约国均不可对公约裁决进行实质审查，亦不得撤销相关裁决，即使符合例外条件不予承认与执行也不得撤销相关裁决。1958 年《纽约公约》一直适用到至今，受到国际社会广泛认可。

（二）WTO争端解决机制

    WTO争议解决机制主要包括以下程序：1、磋商程序。这是必经程序，如果WTO成员认为其在WTO某协议项下的权利由于另一缔约方所实施的法律或者相关措施受到损失，该成员可以向后者提出磋商的书面请求。收到请求一方应在十日内与对方进行磋商。WTO成立以来，近三分之一的争议案件，一般都能通过磋商程序得到比较圆满的解决。其实这也是严格的WTO机制中比较柔性的一种解决方式，倡导和平解决问题。2、成立专家小组解决。在提出设立专家组的请求之前，双方必须要经过磋商程序，否则不能成立专家小组。必须是经过磋商程序但是没有解决争端的才可以申请成立专家小组，包括两种情况：其一是在约定的期限没有进行磋商的，其二是60日内进行磋商但是仍未能解决双方争端的。这样提出申诉的一方才有权请求DSB（Dispute Settlement Body）设立专家小组解决争议。专家小组成立后，形成报告发给缔约方和DSB，各个缔约方可以考虑专家小组的报告。3、上诉机构程序。如同我国的上诉程序，如果争端双方有任何一方不服专家组裁决，都可以上诉至WTO的上诉机构。上诉机构仅限于处理专家小组报告中涉及的法律问题，不涉及对争议事实问题查明。上诉机构即终审机构。

    仲裁裁决的执行问题是通过《纽约公约》来解决。WTO争端解决机制中专家小组和上诉机构的报告中的建议和裁定又是如何执行的呢。这其中DSB仍然扮演着监督员的角色。败诉方应当在30日之内向DSB报告其执行专家小组和上诉机构的报告中的建议和裁定的意向。败诉方如果不能马上履行该裁定或者建议，则可以申请在“合理的”期限内执行。此外，DSB还有权准许胜诉方向败诉方实行报复措施，该报复性措施一般包括中止减让或者赔偿，在特殊情况下还可以实行交叉报复。DSB如若认为败诉方修正后的法律或者采取的措施仍不符合WTO 规则，该败诉方要继续对其相关国内法或者措施进行修正。即使胜诉方采取了报复性措施，也不能免去败诉成员对其相关国内法或者措施继续修正的义务。

   （三）ICSID 争端解决机制

    对于投资争端，可以采取的措施有很多。但是国际通行的做法是提交“解决投资争议国际中心( ICSID)”来解决。其是根据《华盛顿公约》设立的，该公约于1966年10月14日生效，我国于1993年正式成为公约的缔约国，中心管辖的范围要同时具备以下三个条件：（1）双方当事人必须是公约缔约国，且一方是公共机构或实体，另一方是国民，即必须是外国投资者与东道国之间的争议；（2）当事双方必须顶有将该特定争议提交中心解决的书面仲裁协议；（3）仅限于投资产生的争议。该中心主要是通过仲裁来解决投资争议。而这种机制最终的解决方式也是通过仲裁来解决，归根结底仲裁确实是解决国际争端最常用的方式。但是该裁决执行起来也很困难，毕竟是一国与另一国国民之间的争端，双方势力悬殊。所以，对于投资争端还有其他一些柔性的解决方法。

    对于投资争端，还可以通过协商谈判、东道国救济的方法解决，在用尽当地救济后，也可以通过外交途径的解决。当然目前适用的ICSID争端解决机制使得国际投资领域告别了外交保护的时代，使争端解决不受政治的影响。

   （四）现有争端解决机制在“一带一路”战略适用上的问题

    仲裁目前是解决国际争端最常用的方法，一般商事争端双方大都会选择仲裁解决争议，即使是解决投资争端中心所采取的解决争端的方式也是通过仲裁。虽然仲裁机构普遍设立，但是目前看来，在实践中，非常有影响力的案件主要还是由设于欧美等发达国家的仲裁机构审理，这些仲裁机构更多得成为争端双方的选择。仲裁制度我们可以借鉴学习，但是如果在“一带一路”战略中发生的商事争议，争端双方选择西方的仲裁机构，这可能有以下影响：第一、“一带一路”战略的参与国及国民依靠现有的仲裁机制解决争议，而忽略了“一带一路”参与国发展完善自己的仲裁机构，使自己的仲裁机构形同虚设。第二、在“一带一路”战略中还是西方发达国家掌握了话语权，而“一带一路”涉及的国家有很多发展中国家甚至很不发达的国家，这样可能造成第三世界国家被第一世界国家牵着鼻子走的后果，对“一带一路”建设并没有正面推动作用。第三、西方发达国家同“一带一路”大多参与国所采用的法系不同，诉讼程序和技巧存在差别，在适用上可能存在问题。“一带一路”参与国更适合采用非普通法的仲裁程序和庭审规则。直接适用西方仲裁机构对于“一带一路”的发展并不一定具有积极推动作用，还是应该因地制宜，可以借鉴，但不可完全照搬。

    关于WTO争端解决机制在适用中存在以下弊端：首先，WTO 争端解决机制在“一带一路”沿线国家的适用上有限。“一带一路”沿线国家中，没有加入WTO的“一带一路”沿线国家有15个，有近1/4的国家没有加入WTO机制，说明WTO争端解决机制在“一带一路”沿线国家中被接受的程度并不高。而且，WTO作为目前广为认可的争端解决机制，其法治水平已经在比较高的层次上，而“一带一路”沿线国家大部分是这些经济发展水平低、国内法治不成熟的国家，与国际法治水平不相融合。所以作为当今国际社会适用最广泛的 WTO国际争端解决机制在“一带一路”争端解决机制的构建中适用是有限的。其次，在“一带一路”沿线的50个WTO 成员国中援用WTO 争端解决机制的频次较少，主要是沿线国家之间贸易额度小，加之法律不健全，资金实力缺乏以及地缘政治因素，“一带一路”沿线国家遇到争端一般不会首选甚至不会选择WTO争端解决机制。且“一带一路”沿线国家多为发展中国家，基于诉讼成本、程序规则以及对交叉报复的担忧，适用WTO争端解决机制或许会带来更大的负担，他们并不愿意选择适用WTO争端解决机制。最后，WTO 争端解决机制所体现的与“一带一路”所倡导的理念也有所差别。“一带一路”强调和谐包容、互利共赢，更加强调国与国之间的合作，“政策沟通”是“一带一路”建设的重要命题和重要保障。如果“一带一路”建设中遇到国际争端，盲目选择WTO争端解决机制，不仅不利于争端解决，或许会激化矛盾，不利于共商共建。

    关于ICSID机制在适用中存在以下弊端：首先，同WTO争端解决机制一样，“一带一路”沿线国家加入《华盛顿公约》的成员国也较少，且有个别“一带一路”沿线重要国家（印度、泰国、俄罗斯等）虽然加入该公约，但并不常适用该机制，故直接适用ICSID机制去解决“一带一路”沿线国家投资争端可能并不现实。其次，ICSID机制其实并不公平，倾向于保护投资者利益，容易对东道国的经济主权，甚至是公共利益产生损害，而且投资仲裁机制并没有上诉机制，一审终审。东道国为了吸引外国投资者，才选择适用ICSID机制并主动做出对主权的限制。这样就导致“一带一路”沿线国家更不愿意主动选择ICSID机制。最后，投资仲裁面临执行难的问题，投资仲裁领域除了缺乏上诉机制外，裁决的执行才是投资仲裁的重点问题。因投资仲裁的被申请方是东道国，一旦东道国败诉且拒不执行裁决，如何以及能否以东道国的财产强制执行仲裁裁决就成为必须面对的问题。毕竟不同于一国国民，一个国家是具有主权的，一般东道主会主张绝对主权豁免，这就给执行带来了很大的困难。虽然理论上东道国败诉后必须将ICSID机制的裁决视为本国的终审判决，但实践中，东道国是否执行主要取决于其意愿以及来自国际社会的压力。

    三、“一带一路”争端解决机制构建思路            

    有人提出通过综合模式（政治模式和司法模式结合）来构建争端解决机制。综合模式即是先柔性后硬性，综合多种争端解决机制来解决双方争端，在以一种比较平和的手段无法解决争端时再采用仲裁、诉讼等具有约束力的方式。这种模式更符合“一带一路”倡议所体现合作共赢的理念。该种模式涵盖的解决方式比较综合，“一带一路”争端解决机制的思路大致如此。         

   （一）建立集磋商、调停、调解、仲裁、诉讼一体的综合争端解决机制。仲裁和诉讼是争议双方常选的解决方式，尤其是仲裁是现有的争端解决机制中最常用的一种解决方式。但是“一带一路”争端解决机制中也应当重视政治外交手段作为争端解决的方式。即使是WTO争端解决机制这样一种比较强硬的解决方式，它首先也是将磋商程序作为第一道程序，而且是必经程序。投资争议解决争端的处理除了ICSID机制，也包含了磋商、调停、调解等政治外交手段为辅助方式，且一般置于提交仲裁或者其他法律手段之前。同时，“一带一路”战略沿线国中部分国家和地区的社会和安全形势仍然十分严峻，可能会有政治风险存在。但毕竟“一带一路”战略是强调合作，强调互利共赢，“一带一路”参与国之间要建立对话机制，加强磋商、调停、调解政治外交手段的使用。要始终坚持在平等、互利的基础上，解决“一带一路”战略背景下的国际贸易争端，这样才符合“一带一路”战略所倡导的共商共建共享原则。

    （二）建立灵活多样的争端解决体系。“一带一路”战略旨在构建“宜双边即双边、宜多边即多边、以双边促进多边、以多边带动双边”的区域经贸合作机制，且涉及领域众多，不同区域、领域都有解决争议的成熟做法。针对某一争端，不仅仅以该种争端现有的解决机制去解决，如果另一争端解决机制同样可以解决问题，且当事双方都同认可，均可适用。这样对于一种争端并不仅限于某一种特定的方式，可以采取多种方式灵活处理，在体现双方当事人自主选择性的基础上更高效率得解决争端。

    （三）以调解为主，彰显东方文化。实践中调解解决问题更快，争端解决周期短，避免激化矛盾，效率更高，这也符合“一带一路”战略倡导的互利共赢。当然注重调解，也要讲规则。调解的过程中更多得可以体现当事双方的要求和观点，以便可以达成双方都满意的争端解决结果。而在调解前对于调解员如何选择，哪些人可以成为调解员都是值得讨论的问题。同仲裁一样，在双方合作伊始，双方可以签订有关协议，约定调解员的选择。至于调解员的选择，本人认为调解员的范围可以很广泛，不受限制，只要是双方共同信任的人即可，同样也可以是一个机构。仲裁员也好，法官也好，都不受限制。但是在调解中应当注意保守当事双方的商业秘密等。但是如果调解不成，接着会进入仲裁程序或者诉讼程序。为了公平起见，在诉讼中，曾担任过特定案件的调解员不得再担任法官。而在仲裁中是否回避是个具有争议的问题。本人认为，仲裁过程也是仲裁员基于第三方做出的最后的仲裁结果，该结果很少能够完全体现双方的意思表示。而调解员在调解过程中一定会有自己的预判，可能有所偏向，故调解员不得担任仲裁员才能会更加公平得对待当事双方。

    （四）完善仲裁机构的建设。不能否认的是现在发展比较完善的仲裁机构基本处于西方发达国家，在这一方面西方国家还具有一定的话语权。而“一带一路”沿线经过的国家经济贸易发展较为缓慢，商事仲裁机构的建设也并不完善，虽然有仲裁机构的存在，但是使用也并不多，在国际上的影响力也不够大。下一步应该提高仲裁机构的能力和水平，让争端双方更信服，使“一带一路”沿线国家更多选择自己家门前的仲裁机构。在调解成为解决争端的主要方式之前，仲裁仍然是争端双方选择最多的一种方式，故仲裁机构的设立尤为重要。“一带一路”沿线国家一定要有属于自己的仲裁机构，建立一套符合自己文化价值的仲裁规则，这样更能符合“一带一路”沿线国家的需求，能更好地为“一带一路”发展所用。

    四、结语

    “一带一路”战略是一项宏伟且长远的战略目标，对于沿线国家来说都是一项利好政策，有利于发展中国家的发展。“工欲善其事，必先利其器。”要想让“一带一路”战略更好地得以实施和发展，相应的争端解决机制必须要构建，这样才能及时解决争端，减少矛盾。只有具有完备的争端解决机制，才能为“一带一路”战略的实施发展保驾护航，这也需要更多参与国的支持。